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domingo, enero 28, 2018

Ley 1882 de 2018

OBSERVACIÓN PRELIMINAR: Esta no es una transcripción oficial de la ley 1882 de 2018 y por tanto no garantizo que la transcripción sea completamente fiel; por tal motivo les recomiendo revisar la versión oficial en el diario oficial 50477 la cual puede ser descargada a través del siguiente vínculo: http://jacevedo.imprenta.gov.co/tempDownloads/50D4771517154168929.pdf



LEY 1882 DE 2018
(Enero 15)
Diario Oficial 50477

 por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones

El Congreso de Colombia

DECRETA:

Artículo 1°. Adiciónense los parágrafos 2° y 3° del artículo 30 de la Ley 80 de 1993:
(…)
Parágrafo 2°. En los procesos de licitación pública para seleccionar contratistas de obra, la oferta estará conformada por dos sobres, un primer sobre en el cual se deberán incluir los documentos relacionados con el cumplimiento de los requisitos habilitantes así como los requisitos y documentos a los que se les asigne puntaje diferentes a la oferta económica.
El segundo sobre deberá incluir únicamente la propuesta económica de conformidad con todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones.
Parágrafo 3°. En los procesos de licitación pública para seleccionar contratistas de obra pública, las entidades estatales deberán publicar el informe de evaluación relacionado con los documentos de los requisitos habilitantes y los requisitos que sean objeto de puntuación diferente a la oferta económica incluida en el primer sobre, dentro del plazo establecido en el pliego de condiciones.
En estos procesos el informe permanecerá publicado en el Secop durante cinco (5) días hábiles, término hasta el cual los proponentes podrán hacer las observaciones que consideren y entregar los documentos y la información solicitada por la entidad estatal. Al finalizar este plazo, la entidad estatal se pronunciará sobre las observaciones y publicará el informe final de evaluación de los requisitos habilitantes y los requisitos objeto de puntuación distintos a la oferta económica.
Para estos procesos, el segundo sobre, que contiene la oferta económica, se mantendrá cerrado hasta la audiencia efectiva de adjudicación, momento en el cual se podrán hacer observaciones al informe de evaluación, las cuales se decidirán en la misma. Durante esta audiencia se dará apertura al sobre, se evaluará la oferta económica a través del mecanismo escogido mediante el método aleatorio que se establezca en los pliegos de condiciones, corriendo traslado a los proponentes habilitados en la misma diligencia solo para la revisión del aspecto económico y se establecerá el orden de elegibilidad.

Artículo 2°. Modifíquese el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 82 de la Ley 1474 de 2011, el cual quedará así:
Los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, celebrado por ellos, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables constitutivos de incumplimiento de las obligaciones correspondientes a tales contratos y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o asesoría, incluyendo la etapa de liquidación de los mismos.
Por su parte, los interventores, responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que le sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría, incluyendo la etapa de liquidación de los mismos siempre y cuando tales perjuicios provengan del incumplimiento o responsabilidad directa, por parte del interventor, de las obligaciones que a este le correspondan conforme con el contrato de interventoría.

Artículo 3°. Adiciónese el siguiente inciso al numeral 2 del artículo 11 de la Ley 397 de 1997, modificado por el artículo 7° de la Ley 1185 de 2008 así:
(¿)
Cuando se trate de proyectos de infraestructura la intervención a la que hace referencia el presente artículo deberá ser asumida por el concesionario o contratista encargado del proyecto quien para el efecto será el titular del permiso de intervención que otorgue el Instituto Colombiano de Antropología e Historia. No obstante, será obligación del concesionario o contratista contar con un profesional idóneo quien deberá hacer el acompañamiento al Plan de Manejo Arqueológico, bajo los parámetros que hayan sido definidos previamente por el Instituto Colombiano de Antropología e Historia. Los proyectos que se encuentran en ejecución al momento de expedición de la presente norma y definida la gestión en cabeza del profesional registrado, el contratista o concesionario podrá optar por mantener la responsabilidad en cabeza de dicho profesional o adoptar la solución a que hace referencia el presente artículo.
(¿)
Artículo 4°. Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 2° de la Ley 1150 de 2007:
Parágrafo 7°. El Gobierno nacional adoptará documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten. Dentro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según corresponda a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, que deberán incluirse en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos. Para la adopción de esta reglamentación el Gobierno tendrá en cuenta las características propias de las regiones con el ánimo de promover el empleo local.
La facultad de adoptar documentos tipo la tendrá el Gobierno nacional, cuando lo considere necesario, en relación con otros contratos o procesos de selección.
Los pliegos tipo se adoptarán por categorías de acuerdo con la cuantía de la contratación, según la reglamentación que expida el Gobierno nacional.
Artículo 5°. Modifíquese el parágrafo 1° e inclúyanse los parágrafos 3°, 4° y 5° del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007, los cuales quedarán así:
Artículo 5°. De la selección objetiva.
(¿)
Parágrafo 1°. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la com paración de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado.
Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.
(¿)
Parágrafo 3°. La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma.
Parágrafo 4°. En aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, los documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización.
Parágrafo 5°. En los procesos de contratación, las entidades estatales deberán aceptar la experiencia adquirida por los proponentes a través de la ejecución de contratos con particulares.
(¿)
Artículo 6°. Adiciónese un parágrafo al artículo 8° de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así:
(¿)
Parágrafo. No es obligatorio contar con disponibilidad presupuestal para realizar la publicación del proyecto de Pliego de Condiciones.
Artículo 7°. Modifíquese el artículo 33 de la Ley 1508 de 2012, el cual quedará así:
Artículo 33. La elaboración de estudios, la evaluación de proyectos de iniciativa privada y las interventorías de los contratos, se podrán contratar mediante el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía o mínima cuantía según su valor.
En los contratos para la ejecución de proyectos de asociación público-privada la interventoría deberá contratarse con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista. Dichos interventores responden civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interven toría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría, siempre y cuando tales perjuicios provengan del incumplimiento o responsabilidad directa, por parte del interventor, de las obligaciones que a este le corresponden con el contrato de interventoría.
Artículo 8°. Modificar el artículo 22 de la Ley 1682 de 2013, el cual quedará así:
Artículo 22. Limitaciones, afectaciones, gravámenes al dominio, medidas cautelares, impuestos, servicios públicos y contribución de valorización. En el proceso de adquisición de predios requeridos para proyectos de infraestructura de transporte, en caso de existir acuerdo de negociación entre la entidad Estatal y el titular inscrito en el folio de matrícula o al respectivo poseedor regular inscrito y previo al registro de la escritura pública correspondiente, la entidad estatal, con cargo al valor del proyecto, podrá descontar la suma total o proporcional que se adeuda por concepto de gravámenes, limitaciones, afectaciones, medidas cautelares, impuestos, servicios públicos y contribución de valorización y pagar directamente dicho valor al acreedor o mediante depósito judicial a órdenes del despacho respectivo, en caso de cursar procesos ejecutivos u ordinarios en los que se haya ordenado el respectivo gravamen, considerando para el efecto el área objeto de adquisición, o verificar que lo realizará directamente el titular. De no ser posible, se continuará con el proceso de expropiación administrativa o judicial, según corresponda.
La entidad estatal adquirente expedirá un oficio con destino al Registrador de Instrumentos Públicos respectivo o a la autoridad competente, en el cual se solicite levantar la limitación, la afectación, gravamen o medida cautelar, evidenciando el pago y paz y salvo correspondiente, cuando a ello haya lugar. El Registrador deberá dar trámite a la solicitud en un término perentorio de 15 días hábiles.
Una vez realizada la respectiva anotación en el registro, el Registrador deberá dar aviso mediante oficio al notario correspondiente para que obre en la escritura pública respectiva del inmueble.
Las medidas cautelares al dominio cuya inscripción se encuentre caducada de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1579 de 2012, se podrán cancelar con la solicitud que realice la entidad estatal al Registrador de Instrumentos Públicos.
Cuando se trate de servidumbres de utilidad pública y las redes y activos allí asentados puedan mantenerse, se conservará el registro del gravamen en el folio del inmueble.
Parágrafo. La entidad estatal con cargo al valor del negocio, podrá descontar la suma total o proporcional que debe pagarse por concepto de gastos de notariado y registro y pagar directamente dicho valor.
Artículo 9. Modificar el parágrafo 2° del artículo 24 de la Ley 1682 de 2013, el cual quedará así:
(¿)
Parágrafo 2°. El avalúo comercial tendrá una vigencia de un (1) año, contado desde la fecha de su comunicación a la entidad solicitante o desde la fecha en que fue decidida y notificada la revisión y/o, impugnación de este. Una vez notificada la oferta, el avalúo quedará en firme para efectos de la enajenación voluntaria.
(¿)
Artículo 10. El artículo 25 de la Ley 1682 de 2013, modificado por la Ley 1742 de 2014, artículo 4°, quedará así:
Artículo 25. Notificación de la oferta. La oferta deberá ser notificada únicamente al titular de los derechos reales que figure registrado en el folio de matrícula del inmueble objeto de expropiación o al respectivo poseedor regular inscrito o a los herederos determinados e indeterminados, entendidos como aquellas personas que tengan la expectativa cierta y probada de entrar a representar al propietario fallecido en todas sus relaciones jurídicas por causa de su deceso de conformidad con las leyes vigentes.
La oferta será remitida por el representante legal de la entidad pública competente para realizar la adquisición del inmueble o su delegado; para su notificación se cursará oficio al propietario, poseedor inscrito o a los herederos determinados e indeterminados, el cual contendrá como mínimo:
1.         Indicación de la necesidad de adquirir el inmueble por motivo de utilidad pública.
2.         Alcance de conformidad con los estudios de viabilidad técnica.
3.         Identificación precisa del inmueble.
4.         Valor como precio de adquisición acorde con lo previsto en el artículo 37 de la presente ley.
5.         Información completa sobre los posibles procesos que se pueden presentar como son: enajenación voluntaria, expropiación administrativa o judicial.
Se deberán explicar los plazos, y la metodología para cuantificar el valor que se cancelará a cada propietario o poseedor según el caso.
Una vez notificada la oferta se entenderá iniciada la etapa de negociación directa, en la cual el propietario o poseedor inscrito tendrá un término de quince (15) días hábiles para manifestar su voluntad en relación con la misma, bien sea aceptándola, o rechazándola.
Si la oferta es aceptada, deberá suscri birse escritura pública de compraventa o la promesa de compraventa dentro de los diez (10) días hábiles siguientes e inscribirse la escritura en la oficina de registro de instrumentos públicos del lugar correspondiente.
Se entenderá que el propietario o poseedor del predio renuncian a la negociación cuando:
a)         Guarden silencio sobre la oferta de negociación directa;
b)         Dentro del plazo para aceptar o rechazar la oferta no se logre acuerdo;
c)         No suscriban la escritura o la promesa de compraventa respectiva en los plazos fijados en la presente ley por causas imputables a ellos mismos.
Será obligatorio iniciar el proceso de expropiación si transcurridos treinta (30) días hábiles después de la notificación de la oferta de compra, no se ha llegado a un acuerdo formal para la enajenación voluntaria, contenido en un contrato de promesa de compraventa y/o escritura pública.
Notificada la oferta de compra de los inmuebles sobre los que recaiga la declaratoria de utilidad pública o de interés social, e inscrita dicha oferta en el respectivo Certificado de Libertad Tradición, los mismos no podrán ser objeto de ninguna limitación al dominio. El registrador se abstendrá de efectuar la inscripción de actos, limitaciones, gravámenes, medidas cautelares o afectaciones al dominio sobre aquellos.
Parágrafo. La entidad adquirente procederá a expedir directamente la resolución de expropiación sin necesidad de expedir oferta de compra en los siguientes eventos:
1.         Cuando se verifique que el titular inscrito del derecho real de dominio falleció y no es posible determinar sus herederos.
2.         En el evento en el que alguno de los titulares del derecho real inscrito en el folio de matrícula inmobiliaria del inmueble objeto de adquisición o el respectivo poseedor regular inscrito se encuentren reportados en alguna de las listas de control de prevención de lavado de activos o financiación del terrorismo.
Una vez expedida la resolución de expropiación, la entidad adquirente solicitará la inscripción de la misma en el respectivo Certificado de libertad y tradición y libertad del inmueble. El Registrador se abstendrá de efectuar la inscripción de actos, limitaciones, gravámenes, medidas cautelares o afectaciones al dominio sobre aquellos.
Surtida la etapa de agotamiento de vía gubernativa, la Entidad adquirente deberá acudir al procedimiento de expropiación judicial contemplado en el artículo 399 del Código General del Proceso o la norma que lo modifique o sustituya, para lo cual aplicará el saneamiento automático y el valor que arroje la expropiación se dejará a cargo del juzgado de conocimiento.
Parágrafo 2°. Se dispone un plazo de noventa (90) días siguientes a la suscripción de contratos de compraventa de los bienes objeto de la oferta de compra, para realizar el pago correspondiente, vencido el plazo y no habiéndose realizado el mismo, los titulares de derechos reales podrán acudir al proceso ejecutivo y se causarán intereses de mora.

Artículo 11. Modifícase el artículo 27 de la Ley 1682, el cual quedará así:
Artículo 27. Permiso de intervención voluntario. Mediante documento escrito suscrito por la entidad y el titular inscrito en el folio de matrícula el poseedor regular o los herederos determinados del bien, podrá pactarse un permiso de intervención voluntario del inmueble objeto de adquisición o expropiación. El permiso será irrevocable una vez se pacte.
Con base en el acuerdo de intervención suscrito, la entidad deberá iniciar el proyecto de infraestructura de transporte.
Lo anterior, sin perjuicio de los derechos de terceros sobre el inmueble los cuales no surtirán afectación o detrimento alguno con el permiso de intervención voluntaria, así como el deber del responsable del proyecto de infraestructura de transporte de continuar con el proceso de enajenación voluntaria, expropiación administrativa o judicial, según corresponda.
Parágrafo. En el proceso administrativo, en caso de no haberse pactado el permiso de intervención voluntario del inmueble objeto de adquisición o expropiación, dentro de los quince (15) días siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que la dispuso, la entidad interesada solicitará a la respectiva autoridad de policía, la práctica de la diligencia de desalojo, que deberá realizarse con el concurso de esta última y con el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y/o el personero municipal quien deberá garantizar la protección de los Derechos Humanos, dentro de un término perentorio de cinco (5) días, de la diligencia, se levantará un acta y en ella no procederá oposición alguna
Artículo 12. En los trámites de gestión predial en los cuales el ejecutor de un proyecto de infraestructura identifique que los predios baldíos requeridos para el proyecto se encuentran ocupados, será procedente el pago y reconocimiento de las mejoras realizadas por los ocupantes.
El precio de adquisición de estas mejoras no podrá exceder el monto establecido para una vivienda de interés prioritario.
En caso de que el ocupante irregular no esté de acuerdo con el avalúo, la entidad encargada del proyecto de infraestructura procederá a solicitar a la autoridad policiva del lugar el desalojo del bien y el valor de las mejoras será puesto a disposición del desalojado, mediante pago por consignación a favor del mejoratario.
Artículo 13. Modifíquense los parágrafos 4°, 5° y 6° del artículo 5° de la Ley 1508 de 2012, modificado por el artículo 37 de la Ley 1753 de 2015.
(¿)
Parágrafo 4°. En proyectos de asociación público-privada de iniciativa pública y de iniciativa privada, la entidad estatal competente podrá reconocer derechos reales sobre inmuebles que no se requieran para la prestación del servicio para el cual se desarrolló el proyecto, como componente de la retribución al inversionista privado.
El Gobierno nacional reglamentará las condiciones bajo las cuales se realizará el reconocimiento de los derechos reales y de explotación sobre inmuebles, garantizando que su tasación sea acorde con su valor en el mercado y a las posibilidades de explotación económica del activo. Adicionalmente, se incluirán en dicha reglamentación las condiciones que permitan que el inversionista privado reciba los ingresos de la explotación económica o enajenación, condicionados a la disponibilidad de la infraestructura y al cumplimiento de los estándares de calidad y niveles de servicio pactados.
En el caso de que trata el presente parágrafo, la selección del adjudicatario del contrato bajo el esquema de asociación público privada de iniciativa privada se realizará mediante licitación pública.
Si el originador no resulta seleccionado para la ejecución del contrato bajo el esquema de asociación público privada, el adjudicatario deberá pagar al Originador el valor que la entidad pública competente haya determinado como costos de los estudios realizados para la estructuración del proyecto durante el trámite de la respectiva iniciativa privada.
Los aspectos no regulados en el presente parágrafo relativos al trámite de las iniciativas privadas de asociaciones público privadas cuya retribución al inversionista consista total o parcialmente en derechos reales sobre inmuebles se someterán a lo previsto en la Ley 1508 de 2012 para las iniciativas privadas con desembolso de recursos públicos.
Tratándose de proyectos de asociación público privada de iniciativa privada, el valor de los predios en los que se ubican los inmuebles sobre los que se podrán reconocer derechos reales no podrá ser superior al 30% del presupuesto estimado de inversión del proyecto. En todo caso, la restricción aquí prevista computará dentro del límite del artículo 17 de la Ley 1508 de 2012 y sus correspondientes modificaciones.
Parágrafo 5°. En caso de que en el proyecto de asociación público-privada la entidad estatal entregue al inversionista privado una infraestructura existente en condiciones de operación, la entidad estatal podrá pactar el derecho a la retribución por las actividades de operación y mantenimiento de esta infraestructura existente condicionado a su disponibilidad, al cumplimiento de los niveles de servicio y estándares de calidad.
Parágrafo 6°. En proyectos de asociación público-privada, podrán establecerse, unidades funcionales de aeropuertos, de plantas de tratamiento de aguas residuales, de tramos de túneles o, de vías férreas, en virtud de las cuales se predicará únicamente disponibilidad parcial y estándar de calidad para efectos de la retribución. El Gobierno nacional reglamentará la materia.

Artículo 14. Modifíquese el parágrafo del artículo 8° de la Ley 1508 de 2012.
Parágrafo. No podrán ser contratantes de esquemas de asociación público-privada bajo el régimen previsto en la presente ley, las Sociedades de Economía Mixta, sus filiales, las empresas de servicios públicos domiciliarios y las Empresas Industriales y Comerciales del Estado o sus asimiladas. Lo anterior, sin perjuicio de que las entidades excluidas como contratantes puedan presentar oferta para participar en los procesos de selección de esquemas de asociación público privada regidos por esta ley, siempre que cumplan con los requisitos establecidos para el efecto en el respectivo proceso de selección.
 Artículo 15. Modifíquese el artículo 10 de la Ley 1508 de 2012, el cual quedará así:
Artículo 10. Sistema abierto o de precalificación. Para la selección de contratistas de proyectos de asociación público privada de iniciativa pública, podrá utilizarse el sistema de precalificación, en las condiciones que establezca el reglamento.
Para el sistema de precalificación, se conformará una lista de precalificados mediante convocatoria pública, estableciendo un grupo limitado de oferentes para participar en el proceso de selección.
El reglamento podrá establecer mecanismos para que en caso de requerirse estudios adicionales, estos puedan realizarse o contratarse por los precalificados. El reglamento también podrá establecer mecanismos por medio de los cuales se pueden excluir a precalificados cuando estos no participen en la realización de estudios adicionales.
Artículo 16. Modifíquese los numerales 6 y 7 del artículo 27 de la Ley 1508 de 2012, los cuales quedarán así:
6. No se podrá celebrar este tipo de contratos durante el último año de gobierno salvo que sean celebrados por el Distrito Capital, los distritos y municipios de categoría especial que sean capitales de departamento y los departamentos de categoría especial y/o sus entidades descentralizadas.
7. Las vigencias futuras que se expidan deberán cumplir las normas vigentes que regulan la materia y los parámetros previstos en el presente artículo. En cualquier caso, cuando las vigencias futuras correspondan a proyectos de Asociación Público Privada a cargo del Distrito Capital, de los distritos y municipios de categoría especial que sean capitales de departamento y de los departamento de categoría especial, y/o sus entidades descentralizadas, estas podrán se aprobadas en el último año de gobierno y hasta por el plazo de duración de proyecto respectivo, sin perjuicio del cumplimiento de los trámites y requisitos dispuestos en este artículo, incluyendo lo relacionado con la aprobación previa de riesgos y pasivos contingentes ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Artículo 17. Modifíquese el artículo 4° de la Ley 1228 de 2008, el cual quedará así:
Artículo 4°. No procederá indemnización, compensación o reconocimiento alguno por obras nuevas o mejoras, derechos, prerrogativas o autorizaciones que hayan sido levantadas, hechas o concedidas en las fajas o zonas reservadas a que se refiere la Ley 1228 de 2008 con posterioridad a su promulgación.
Tampoco procederá indemnización alguna por la devolución de las fajas que fueron establecidas en el Decreto-ley 2770 de 1953 y que hoy se encuentran invadidas por particulares. En estos casos las autoridades competentes deberán iniciar los procesos de restitución de bienes de uso público, dentro de los dos (2) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los Gobernadores y los alcaldes, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 13 de la Ley 105 de 1993, deberán proteger y conservar la propiedad pública representada en las fajas de terreno adquiridas por el Gobierno nacional, las gobernaciones o por las alcaldías en virtud del Decreto-ley 2770 de 1953, al igual que las que se adquieran conforme a la presente ley. Estarán igualmente obligados a iniciar inmediatamente las acciones de recuperación en caso de invasión de estos corredores.
Parágrafo 1°. Los gobernadores y los alcaldes, enviarán mensualmente a Ministerio de Transporte, al Ministerio de Defensa, Policía Nacional de Carreteras, y al Ministerio del Interior y de Justicia una relación de los procesos de restitución que hayan iniciado en cumplimento de este artículo con el fin de hacerles seguimiento.
Parágrafo 2°. En los procesos de articulación o actualización de los planes de ordenamiento territorial, las autoridades competentes deberán consultar los proyectos de infraestructura de transporte que sean de utilidad pública o interés social, que hayan sido aprobados por las entidades responsables, con el fin de que sea concertada su incorporación en el respectivo plan como zonas reservadas. El Gobierno nacional reglamentará la materia.

Artículo 18. Adiciónese un parágrafo al artículo 23 de la Ley 1682 de 2013, así:
Parágrafo 2°. En las normas, métodos, parámetros, criterios y procedimientos que adopte el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC), en cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo, no procederá indemnización, compensación o reconocimiento alguno por obras nuevas o mejoras, derechos, prerrogativas, autorizaciones que hayan sido levantadas, hechas o concedidas en las fajas o zonas reservadas en los términos del artículo 4° de la Ley 1228 de 2008.

Artículo 19. Costos de evaluación de los proyectos de asociación público privada. Los originadores en la estructuración de proyectos de infraestructura pública de iniciativa privada o para la prestación de sus servicios asociados, asumirán por su propia cuenta y riesgo, la totalidad de los costos de la estructuración, incluyendo el costo para su revisión y/o evaluación en las etapas de prefactibilidad y factibilidad, según corresponda.
Para que las entidades Estatales puedan determinar los costos de la evaluación del proyecto en etapa de prefactibilidad o factibilidad seguirán los siguientes parámetros:
1.1.      El valor de los honorarios de los profesionales requeridos para la realización de la tarea de evaluación.
1.2.      El costo de las visitas al proyecto que sean necesarias.
1.3.      Otros costos directos e indirectos de la evaluación.
El método de cálculo de los costos será así: para el numeral 1.1, se estimará el número de profesionales/mes o contratistas/mes con sus correspondientes honorarios/mes, incluyendo los factores prestacionales; para el numeral 1.2, se estimará el número de visitas según se requiera y su costo de acuerdo con las tarifas del transporte público, y para el numeral 1.3 otros costos directos e indirectos relacionados con temas operativos y de administración de la evaluación. La sumatoria de los costos de evaluación del proyecto, no podrá superar al 0.2% del valor del Capex del respectivo proyecto en etapa de prefactibilidad o factibilidad, según corresponda.
La administración y manejo de los recursos destinados a la revisión y/o evaluación de los proyectos en etapa de prefactibilidad y factibilidad será a través de un patrimonio autónomo que constituirá el originador. Los costos que genere su administración deberán ser cubiertos por los originadores de asociaciones público privadas de iniciativa privada y podrán financiarse con cargo a los rendimientos de los recursos aportados.
El administrador del patrimonio autónomo expedirá la respectiva certificación del giro de los recursos por parte del originador, para que la entidad estatal pueda contratar la revisión y/o evaluación del respectivo proyecto con cargo a los recursos disponibles en el patrimonio autónomo constituido para el efecto. La entidad estatal encargada de la revisión y/o evaluación de los proyectos será la beneficiaria del patrimonio autónomo y la encargada de autorizar los pagos que se requieran para llevar a cabo la revisión y/o evaluación de la iniciativa privada.
Parágrafo. El valor de la evaluación del proyecto que sea determinado por la entidad estatal en etapa de prefactibilidad deberá girarse al patrimonio autónomo en el plazo que establezca la entidad para iniciar la revisión del proyecto en dicha etapa.
El valor de la evaluación del proyecto en etapa de factibilidad que sea determinado por la entidad estatal deberá girarse al patrimonio autónomo dentro de los sesenta días anteriores a la fecha establecida por la entidad estatal para entregar el proyecto en etapa de factibilidad. En caso de que el originador no consigne el valor de la evaluación del proyecto la entidad estatal no adelantará su respectiva evaluación en la etapa en que se encuentre.
Parágrafo 2°. Para la presentación de proyectos de las iniciativas privadas de las que trata el artículo 19 de la Ley 1508 de 2012, por parte de entidades territoriales al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se deberá contar con la validación financiera de alguna de las entidades financieras públicas de segundo piso o estructuradoras públicas y la aprobación del Gobernador o Alcalde de la entidad territorial.
Artículo 20. Modifíquese el artículo 32 de la Ley 1508 de 2012, el cual quedará así:
Artículo 32. Terminación anticipada. En los contratos que desarrollen Proyectos de Asociación Público Privada, se incluirá una cláusula en la cual se establezca la fórmula matemática para determinar las eventuales prestaciones recíprocas entre las partes a las que haya lugar para efectos de terminarlos anticipadamente por mutuo acuerdo o en forma unilateral.
Parágrafo 1°. En los contratos de Asociación Público Privada suscritos o que se suscriban, cuando una autoridad judicial declare la nulidad absoluta del contrato estatal, o cuando una autoridad administrativa o judicial o la respectiva entidad estatal contratante ordene su terminación originada en una causal de nulidad absoluta, en la liquidación se deberá reconocer el valor actualizado de los costos, las inversiones y los gastos, ejecutados por el contratista, incluyendo los intereses, menos la remuneración y pagos recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto contractual. Estos factores serán actualizados con el índice de precios al consumidor (IPC) histórico desde el momento de su ocurrencia, hasta el mes inmediatamente anterior a la fecha de la liquidación.
Los reconocimientos a que haya lugar deberán cumplir con los siguientes criterios, los cuales serán validados por la interventoría o por un tercero experto:
1.         Hayan sido ejecutados, total o parcialmente, para contribuir a satisfacer el interés público.
2.         Estén asociados al desarrollo del objeto del contrato.
3.         Correspondan máximo a precios o condiciones del mercado al momento de su causación de acuerdo con la modalidad contractual.
4.         No correspondan a costos o penalidades, pactadas o no, que terceros hayan aplicado al contratista en razón a la terminación anticipada de las relaciones contractuales no laborales, salvo que se trate de aquellos asociados a los contratos de crédito, leasing financiero o a la terminación de los contratos de derivados de cobertura financiera del proyecto.
El concesionario no podrá recibir como remanente, luego del pago de las acreencias, una suma superior a los aportes de capital de sus socios menos los dividendos decretados, dividendos pagados y descapitalizaciones, lo anterior actualizado por IPC.
El reconocimiento de los valores que deba hacer la entidad estatal al contratista en el marco de la liquidación se atenderá así:
(i)         Con los saldos disponibles a favor de la entidad contratante en las cuentas y subcuentas del patrimonio autónomo del respectivo contrato.
(ii)        Si los recursos a los que se refiere el numeral (i) no fueren suficientes, la suma restante deberá ser consignada por la entidad estatal hasta en cinco (5) pagos anuales iguales, cuyo primer pago se efectuará a más tardar 540 días después de la fecha de liquidación. Los pagos diferidos de que trata el presente numeral tendrán reconocimiento de los intereses conforme al reglamento que para tal efecto emita el Gobierno nacional. Lo anterior, sin perjuicio de que las partes acuerden un plazo de pago menor.
Lo dispuesto en el presente parágrafo también será aplica ble a la liquidación de los contratos de concesión de infraestructura de transporte celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012.
Parágrafo 2°. El concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o los integrantes del mismo que hayan dado lugar a la causal de nulidad o la declaratoria de la misma por la existencia de una conducta dolosa en la comisión de un delito o una infracción administrativa relacionada con la celebración o ejecución del contrato objeto de terminación o declaratoria de nulidad, según corresponda, deberán pagar a la entidad el equivalente a la cláusula penal pecuniaria pactada, o en caso de que no se haya convenido, dicha suma será el cinco por ciento (5%) del valor del contrato.
Esta suma se descontará de los remanentes de la liquidación a favor del concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o de los integrantes del concesionario responsables de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad, según corresponda, una vez se haya pagado a los terceros cuya prestación se haya reconocido de conformidad con el parágrafo 1°. De no ser suficientes los remanentes para el pago, la entidad hará efectivo el saldo de la penalidad contra las personas naturales o jurídicas responsables.
Para el caso señalado en el inciso anterior, los remanentes de la liquidación a favor del concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o del integrante o integrantes del concesionario que dieron lugar a la causal de nulidad, después del pago de acreencias a la totalidad de los terceros, quedarán como garantía de pago para atender las posibles reclamaciones por el término de cinco (5) años. La forma como quedarán a disposición estos recursos será definida por el Gobierno nacional.
La autoridad judicial o administrativa competente podrá decretar como medida preventiva la aplicación de los incisos anteriores a investigaciones en curso. En este supuesto, la penalidad mencionada en el presente parágrafo, descontada de los remanentes de la liquidación en los términos del mismo, se mantendrá a disposición de dicha autoridad administrativa o judicial en tanto se resuelva de manera definitiva la investigación. Al momento de decretar la medida preventiva, la autoridad administrativa o judicial deberá individualizar las personas afectas a la ilicitud o infracción administrativa, a quienes se les aplicarán las sanciones y efectos señalados en los incisos anteriores.
Lo previsto en este artículo se entiende sin perjuicio de las responsabilidades fiscales, disciplinarias o penales a que haya lugar.
Artículo 22. Vigencia. Esta ley rige a partir de su promulgación, los procesos y procedimientos que se encuentren en curso se surtirán de acuerdo con las normas con las cuales se iniciaron.

Parágrafo Transitorio. El artículo 4° de la presente ley regirá una vez el Gobierno nacional expida la correspondiente reglamentación, en un plazo de seis (6) meses.

miércoles, julio 05, 2017

¿Será lo mismo “contrato de obra” que “contrato de obra pública”? Efectos tributarios de esta diferenciación.


La pregunta que sirve de título a este artículo puede parecer ingenua e intrascendente pero tiene claras consecuencias jurídicas en razón a que el legislador habla en unos casos de “contratos de obra” y en otros de “contratos de obra pública” para diferentes efectos. La discusión se vuelve trascendente cuando se revisa la legislación tributaria y se observa que en ella se habla de contratos de obra pública para efectos de definir los hechos generadores de ciertos tributos: ¿no debería acaso hacerse una interpretación restrictiva de la definición de contrato de obra pública partiendo de la base de que no todo contrato de obra es necesariamente un contrato de obra pública?

Veamos entonces el tratamiento que el legislador le ha dado a estos conceptos:

La ley 80 de 1993 en el numeral primero del artículo 32 definió “el contrato de obra” mas no se refirió específicamente al contrato de obra pública, definiendo el primer concepto de la siguiente manera: “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”.

Esto significa que para la ley 80 de 1993 no existe diferencia sustancial entre el contrato que celebra una empresa industrial y comercial del estado para pintar las oficinas en las cuales desarrolla su actividad y el contrato que celebra el INVIAS para la construcción de una carretera pues ambos deberán catalogarse como “contratos de obra”.

Veamos ahora la diferencia entre esta definición y la que traía el artículo 81 del derogado decreto 222 de 1983: “DEL OBJETO DE LOS CONTRATOS DE OBRAS PUBLICAS. Son contratos de obras públicas los que se celebren para la construcción, montaje, instalación, mejoras, adiciones, conservación, mantenimiento y restauración de bienes inmuebles de carácter público o directamente destinados a un servicio público”.

Obsérvese entonces que existe una gran diferencia entre ambos conceptos, pues mientras el antiguo estatuto de contratación definía el contrato de obra pública en función del objeto sobre el cual se realizaban las actividades allí mencionadas (construcción, montaje, instalación, mejoras, adiciones, conservación, mantenimiento y restauración), pues precisaba que su objeto deberían ser inmuebles “de carácter público o directamente destinado a un servicio público”, mientras que la ley 80 de 1993 solo se requiere que se ejecute cualquier actividad material sobre “bienes inmuebles”.

Se evidencia de esta manera que el artículo 32 de la ley 80 de 1993 definió el “contrato de obra” como un género mientras que el artículo 81 del decreto 222 de 1983 definía el “contrato de obra pública” como una especie dentro del género de los “contratos de obra”.

Luego de expedida la ley 80 de 1993, el legislador expidió varias normas tributarias a través de las cuales gravó con ciertos impuestos los contratos de obra pública, tal como se observa a continuación:

El artículo 6 de la ley 1106 de 2006 amplió el campo de aplicación de lo que tradicionalmente se conoció como “el impuesto de guerra” a los contratos de obra pública en general, expresando lo siguiente:

ARTÍCULO 6o. DE LA CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA O CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA Y OTRAS CONCESIONES.  Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

A diferencia de lo anterior, cuando la ley 1697 de 2013 creo la estampilla Pro Universidad Nacional, definió el hecho generador de una manera diferente:

Artículo  5°. Hecho generador. Está constituido por todo contrato de obra que suscriban las entidades del orden nacional, definidas por el artículo 2° de la Ley 80 de 1993, en cualquier lugar del territorio en donde se ejecute la obra, sus adiciones en dinero y en cualquiera que sea la modalidad de pago del precio del contrato. En tal caso, el hecho generador se extiende a los contratos conexos al de obra, esto es: diseño, operación, mantenimiento o interventoría y demás definidos en la Ley 80 de 1993, artículo 32 numeral 2.
Parágrafo. Quedan incluidos los contratos de obra suscritos por las empresas industriales y comerciales del Estado y de empresas de economía mixta cuya ejecución sea con recursos del Presupuesto General de la Nación.

Posteriormente, al expedirse la 1819 de 2016 (Reforma Tributaria), se gravó con el impuesto de renta a las entidades admitidas al Régimen Tributario Especial cuando ejecutaran contratos de obra pública o de interventoría, regulando el tema de la siguiente manera:

ARTÍCULO 150. Modifíquese el artículo 358 del Estatuto Tributario el cual quedará así:
Artículo 358. Exención sobre el beneficio neto o excedente. El beneficio neto o excedente determinado de conformidad con el artículo 357 tendrá el carácter de exento, cuando se destine directa o indirectamente, en el año siguiente a aquel en el cual se obtuvo, a programas que desarrollen el objeto social y la actividad meritoria de la entidad.
La parte del beneficio neto o excedente que no se invierta en los programas que desarrollen su objeto social, tendrá el carácter de gravable en el año en que esto ocurra.
Los ingresos obtenidos por las entidades admitidas al Régimen Tributario Especial, correspondientes a la ejecución de contratos de obra pública y de interventoría, cualquiera que sea la modalidad de los mismos, estarán gravados a la tarifa general del impuesto sobre la renta y complementarios. La entidad estatal contratante deberá practicar retención en la fuente al momento del pago o abono en cuenta. El Gobierno nacional reglamentará los montos y tarifas de la retención de que trata el presente inciso.

A pesar de que el legislador ha diferenciado entre los conceptos de “contrato de obra” y de “contrato de obra pública”, la doctrina y la jurisprudencia siguen hablando de ellos como si fueran sinónimos, cayendo en el error de buscar la definición del contrato de obra pública en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, a pesar de ser evidente de que esta norma está definiendo de manera general el “contrato de obra” mas no contiene un concepto específico de “contrato de obra pública”. Esto les ha impedido percatarse de que mientras el contrato de obra puede ejecutarse sobre cualquier tipo de inmueble, el contrato de obra pública requiere que el objeto sea un inmueble con unas características especiales pues debe ser un bien de uso público o un bien destinado directamente a un servicio público. Aclaremos que no por el hecho de que el decreto 222 de 1983 haya quedado derogado, la conceptualización contenida en esta definición ha dejado de tener validez.

Entre los pocos autores que se han percatado de lo anterior, podemos citar a Jorge Pino Ricci, quien en su obra El Régimen Jurídico de los Contratos Estatales expresa lo siguiente: “No es relevante, en los términos de la actual definición del contrato, que el bien que se construye o se afecta se encuentre destinado a la prestación de un servicio público o una actividad de beneficio común. Como se dijo, esta circunstancia motivó que en la redacción del artículo 32 E.C. solamente se nominara al contrato como de “obra” y no de “obra pública”. La obra puede encontrarse al servicio de una empresa pública que la utilice para fines particulares de lucro y no necesariamente a satisfacer el interés general” (Jorge Pino Ricci, El Régimen Jurídico de los Contratos Estatales, Ed. Universidad Externado de Colombia, 1ª ed. 2005, pag. 415). 

Aclaremos que si bien es cierto que para los efectos de la ley 80 de 1993 no resulta relevante determinar la naturaleza del bien que se afecta con el contrato de obra tal como lo afirma el autor citado, para efectos tributarios esa diferenciación si cobra relevancia por las razones que anotaremos a continuación.

La consecuencia de desconocer que una cosa es el contrato de obra y otra el contrato de obra pública, dado que el primero es el género que abarca todas las actividades realizadas sobre cualquier tipo de bienes inmuebles (públicos, fiscales o privados, destinados o no a un servicio público),  mientras que el segundo es aquel que tiene como objeto específico los bienes de uso público o los bienes destinados directamente a la prestación de servicios públicos, consiste en que gravámenes como los contenidos en el artículo 6 ley 1106 de 2006 o en el artículo 150 de la ley 1819 de 2016 que estaban destinados a gravar una forma específica de contrato de obra (el de obra pública),  estén aplicándose sobre cualquier contrato de obra que celebre cualquier entidad estatal, a pesar de que no tengan la característica de ser un contrato que tenga como objeto una “obra pública”.

Esto a diferencia de lo que ocurre con la estampilla Pro Universidad Nacional, que sí tiene como hecho generador el “contrato de obra”, motivo por el cual se aplica a cualquier contrato de obra que celebre cualquier entidad estatal y con independencia de la naturaleza del bien inmueble sobre el cual se ejecute la correspondiente actividad.

En resumen, considero que para efectos tributarios, debe reconocerse que el legislador utilizó el concepto de “contrato de obra pública” y no habló simplemente del “contrato de obra” definido en la ley 80 de 1993, situación ésta que debería dar lugar a que se hiciera una interpretación restrictiva de los  hechos generadores definidos en el artículo 6 ley 1106 de 2006 y en el artículo 150 de la ley 1819 de 2016 para efectos de aplicarse dichos tributos sólo a los contratos de obra pública y no a cualquier tipo de contrato de obra.


domingo, febrero 19, 2017

La errada aplicación que hace el Consejo de Estado de la teoría de la imprevisión del Código de Comercio, para restringir la aplicación de la teoría del equilibrio económico en los contratos estatales

Cada que leo una nueva sentencia del Consejo de Estado con relación a la teoría del equilibrio económico del contrato termino dudando de los conocimientos que creía haber adquirido a lo largo de casi 30 años de estudio, docencia y ejercicio profesional en el campo de la contratación administrativa y termino preguntándome si es que definitivamente soy yo el que no ha sabido interpretar y entender la ley y la doctrina especializada. En un sano ejercicio de autocrítica, y atendiendo el consejo de Descartes, decido dudar de mis conocimientos y retomo la lectura de la ley y de mis libros de contratación estatal y mi confusión termina siendo mayor ante las posiciones asumidas por la Sección Tercera de esta Corporación.

El Consejo de Estado ha consolidado a lo largo de los últimos años una serie de teorías que claramente hacen casi imposible el reconocimiento de los perjuicios sufridos por el contratista como consecuencia de la ejecución de un contrato estatal, argumentando por ejemplo que se presume la renuncia a futuras reclamaciones si se firma cualquier documento contractual sin dejar salvedades sobre eventuales reclamaciones por hechos pasados; exponiendo que sólo se presenta ruptura cuando hay una afectación extraordinaria de la ecuación económica; condicionando la posibilidad de revisar los mecanismos de reajuste a la ocurrencia de circunstancias extraordinarias que generen una grave afectación al contrato; declarando la nulidad del contrato cuando la entidad contratante incumple el deber de planeación argumentando que esta es una carga que incumbe a ambas partes; estableciendo que los costos extraordinarios deben imputarse primero al rubro de imprevistos del AIU, etc.

Aunque todas estas posiciones generan un profundo desazón, quiero centrarme en la exigencia de que la afectación debe ser extraordinaria para que proceda la compensación por la ruptura del equilibrio económico del contrato, pues es en este aspecto donde se observa con más claridad  que el Consejo de Estado abandonó el camino definido por la ley 80 de 1993 y prefirió seguir el del artículo 868 del Código de Comercio que no tiene por qué aplicarse a la contratación estatal.

domingo, enero 22, 2017

El impuesto de alumbrado público en la nueva reforma tributaria (Ley 1819 de 2016)

La ley 1819 de 2016 (Reforma Tributaria), introdujo una nueva reglamentación del impuesto de alumbrado público que originalmente había sido creado mediante la ley 97 de 1913 y que posteriormente,  mediante la ley 1753 de 2015 (Plan de Desarrollo 2014-2018), había sido sustituido por una contribución especial de destinación específica, la cual fue declarada inexequible mediante la sentencia C-272 de 2016.

lunes, julio 04, 2016

Aproximación al proyecto de revisión del régimen de contratación estatal publicado por Colombia Compra Eficiente

Colombia Compra Eficiente publicó un nuevo proyecto de regulación integral al régimen de la contratación estatal que ahora ha sido denominado “Procesos de Abastecimiento de bienes, obras y servicios de las Entidades Estatales”, el cual sustituiría íntegramente el Estatuto General de la Contratación Estatal conformado por la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007. Hay que reconocer que el proyecto constituye un esfuerzo serio de actualizar la reglamentación de la contratación estatal a las necesidades actuales esfuerzo que no se demerita por el hecho de que pueda ser objeto de algunos cuestionamientos y observaciones, algunos de fondo como los relacionados con la eliminación de la figura del equilibrio económico del contrato.

El proyecto, junto con la justificación del mismo, se encuentra publicado en la siguiente dirección: http://www.colombiacompra.gov.co/transparencia/informacion-publica.

Pretendo con este artículo motivar el análisis y discusión del proyecto, confiando en que Colombia Compra Eficiente tenga en cuenta las observaciones que se le presenten.

Sería muy ambicioso tratar de hacer un resumen de sus 74 artículos en este espacio, motivo por el cual opté por hacer una presentación del espíritu de la reforma y un listado de los aspectos que quiero resaltar como positivos, los que considero negativos, las novedades introducidas que aún no me atrevo a calificar y finalmente lo que pienso que le hace falta.